viernes, 16 de diciembre de 2016

LÓGICA Y DERECHO : LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Resultat d'imatges de argumentación jurídica




Curso de argumentación jurídica

Manuel Atienza

Madrid : Editorial Trotta, 2013

 Escrito por Luis Roca Jusmet

Tanto el tema del Derecho como el de la argumentación me parecen dos temas fundamentales para la vida de cualquier ciudadano. No son específicos del filósofo ni del jurista. Seguramente el marxismo dogmático y el anarquismo crearon un escepticismo respecto al Derecho. Las leyes entendidas como un instrumento de las clases dominantes, del poder establecido, como formas de dominación. Ha sido necesario un cuestionamiento crítico del Derecho como el que hizo por ejemplo, Foucault, para poner las cosas en su lugar. Esto significa que hay que volver a entender el Derecho como algo fundamental para la emancipación humana y no como un obstáculo para ella. La libertad no se opone a las leyes : estas son su garantía. La argumentación es, por otra parte, algo necesario para vivir con un mínimo de racionalidad. Esto quiere decir que aunque el libro sea bastante específico y requiera un cierto esfuerzo para leerlo contiene muchos conceptos y explicaciones que pueden interesar a alguien que no sea un experto en la materia pero que tenga, eso sí, tenga un cierto bagaje conceptual en temas de Filosofía del Derecho y de lógica. Este es mi caso y puede ser el de muchos lectores potenciales. El libro es muy riguroso pero intenta ser claro.
Hay diez capítulos que tratan de las temáticas teóricas y una serie de materiales complementarios para cada uno de ellos. Como aconseja el autor vale la pena leer la parte teórica y luego ir profundizando en cada una de ellas.
Argumentación. Se consideran tres tipos : formal, material y pragmática. Atienza apunta que creo que hay que radicalizar más : el cuestionamiento entre la argumentación formal y la material, entre la manera de razonar y lo que razonamos. La lógica formal es la deductiva. Sirve para muy poco, tanto en la vida ordinaria como en la judicial. La deducción implica que la conclusión ya está contenida en las premisas. El razonamiento formal puede servir para las consecuencias lógicas de una hipótesis científica y hay que ver como y cuando. Pero en los casos que hablamos lo que importan son en primer lugar las premisas y en segundo como sacamos una conclusión a partir de ellas sin poder aplicar unas reglas, que casi nunca podemos. Las premisas son los enunciados que deben ser verdaderos o falsos. ¿ cómo lo sabemos ? Esta es la primera cuestión. Y la segunda : como relacionamos las premisas, que ya hemos comprobado que son verdad, para llegar a una conclusión. Tampoco vale la inducción, que sería pasar de casos particulares a una generalización. En la mayoría de casos es la coherencia entre las premisas la que nos lleva a una conclusión. ¿ segura ? No, probable. Pero es con un margen de incerteza que siempre concluimos.
Lo dijo Hume, como también dijo que por necesidad psicológica consideramos nuestras probables conclusiones como seguras. Hay por ejemplo una definición muy discutible, que no cuestiona Atienza, al diferenciar una argumentación válida de una consistente. ¿ cómo llamar válida a una argumentación que parte de premisas falsas y llega por tanto a conclusiones falsas aunque el esquema lógico sea correcto ? Me parece muy confuso decir que esta argumentación es válida pero no consistente. La pragmática es más que discutible desde el punto de vista de la verdad. Porque son argumentaciones para persuadir, para convencer, al margen de su verdad. Precisamente Michel Foucault reivindica en sus últimos trabajos la noción de parresía. Es el coraje de decir la verdad con el que nace la filosofía, en contra de las técnicas de persuasión de los sofistas. Esta pragmática sirve para manipular, pero no para argumentar. La argumentación, dice el mismo Atienza, nace con la democracia deliberativa en Grecia. Aquí hay que precisar que la dialéctica y la retórica no son solo formas argumentativas diferentes. Porque en la retórica hay poca argumentación y en la dialéctica sí.
Las argumentaciones pueden ser teóricas o prácticas. Las teóricas se mueven en el registro del conocer, de la descripción o la explicación. Las prácticas en el de la acción. Aquí se plantea la relación entre argumentar y decidir. Se puede argumentar sin decidir, como acabamos de decir, pero también decidir sin argumentar. Saber argumentar es dar buenas razones sobre el mundo y sobre nuestras acciones en el mundo. Hay una referencia de Atienza a las falacias que merece más profundización. El tema de las falacias es muy interesante. Las falacias presentadas habitualmente como tales, es decir como un mal argumento que se presenta engañosamente como bueno, merece muchos matices. Aunque Atienza habla del razonamiento probatorio me parece que merecería, en un libro tan extenso, un desarrollo más profundo. Razonamiento por pruebas que, como dice el autor, es diferente del científico, por ejemplo. Entre otras cosas porque hay un protocolo jurídico que da validez solo a un determinado tipo de pruebas ( escuchas telefónicas, interrogatorios...).
El otro tema, también apasionante, es de la Filosofía del Derecho. Aquí Atienza explica, de manera didácticas, las diferentes concepciones actuales. Las básicas son el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. El isnaturalismo es una teoría influyente en el siglo XVIII entre los pensadores ilustardos. Considera que hay un Derecho Natural en el que deben basarse las leyes positivas, que pueden no ser aceptadas ni seguidas si no se remite al anterior. Para el positivismo jurídico, en cambio, la única referencia son las leyes positivas. La versión más cuestionable es el formalismo jurídico, que considera que el Estado de Derecho, sean cual sean sus leyes, debe aplicarse en los casos concretos de manera deductiva. Evidentemente el problema que plantea es que las leyes no pueden ser cuestionadas. Implica una separación radical de la moral. Las leyes son buenas en la medida que son lo que son. El positivismo normativista ( representado por Kelsen, uno de los teóricos más reconocidos se plantea la base del sistema, que el sitúa en un decisionismo basado en un emotivismo radical. Son los sentimientos morales, siguiendo a Hume, los que están en la base de las leyes. Aquí hay poca argumentación en la justificación de las 
leyes. Alguna más hay en la de otro filósofo del deecho importante, Hart, que acepta una cierta racionalidad. Tenemos también el realismo jurídico, que considera que el Derecho es una actividad social que se justifica por el contexto, siempre en transformación. Es un instrumento con una finalidad social. También aquí hay una separación entre Derecho y Moral. Se reconocen los juicios de valor como hilo conductor, con lo que no hay demasiada argumentación. Hay un indeterminismo formal: la decisión está condicionada por muchos factores. Entre el iusnaturalismo y el positivismo o realismo jurídico está el constitucionalismo. Es quizás el más argumentativo porque considera que las leyes deben basarse en unos principios universales pero históricamente determinados. Es decir, que es desde nuestro presente que formulamos los principios que consideramos más adecuados para la convivencia humana. Es la única posición que permite tomar como referencia un instrumento discutible aunque valioso que es “la Declaración Universal de Derechos Humanos” sin caer en la ficción de los Derechos
En todo caso la argumentación jurídica es la que utiliza un juez al dictaminar una sentencia. No es lo mismo que la judicial, que intenta probar los hechos, ni que la legal, que justifica las leyes.
Un libro, en definitiva, imprescindible para los que quieren profundizar en la teoría de la argumentación o en la Filosofía del Derecho. Pero que puede tener un público mucho más amplio.
Los materiales complementarios son variados e interesantes

10 comentarios:

  1. Los “Derechos humanos” son eurocéntricos y de modo alguno universales, solo tienen pretensión de universalidad…
    Cabe aquí referirse a Zizek cuando dice que “una "víctima" puede ser satisfecha en una práctica propia de su cultura que a nosotros nos resulta cruel y bárbara (las víctimas de la ablación a menudo la consideran una manera de recuperar su dignidad como mujeres)”.
    Las leyes se erigen respondiendo a las modalidades éticas de esa comunidad, recogiendo su quehacer histórico .Y las comunidades de las que todos parten son aquellas plasmadas por la cultura occidental de ahí que las diferencias no sean tantas…Y cuando se producen transformaciones en su seno el Derecho debe estar pronto para recogerlas y expedirse.
    El “constitucionalismo” tiene importancia por cuanto fija la ideología o valoración imperante y las leyes que en consecuencia se dicten deben reflejar su espíritu bajo pena de poder ser atacadas de nulidad.
    Importa mucho la argumentación, la del juez al momento de dictar sentencia y la del abogado. Pero por encima importan las pruebas y su conveniente “selección “para llegar a la verdad
    ¿Cuál verdad?
    La jurídica que puede o no coincidir con la histórica.

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  2. Y esta sentencia reciente supone APLICACION DE LA LEY


    Gran Sala del TEDH confirma la condena a España
    Ines del Rio la activista vasca fue puesta en libertad.


    Irretroactividad de la ley :La doctrina Parot, no se puede aplicar por hechos cometidos antes de 1995.
    Indemnización de 30.000 euros Del Rio , por los daños morales sufridos.

    Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    ARTÍCULO 5
    Derecho a la libertad y a la seguridad
    1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
    Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes
    y con arreglo al procedimiento establecido por la ley
    ARTÍCULO 7
    No hay pena sin ley
    1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión
    que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una
    infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente
    no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el
    momento en que la infracción haya sido cometida.
    2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una
    persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento
    de su comisión, constituía delito según los principios generales del
    derecho reconocido por las naciones civilizadas

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  3. Los Derechos Humanos son un intento de universalidad. La comisión que los escribió surgió de la ONU y en ella había un chino y un libanés. Como proyecto debe ser integrador y abierto. la cuestión de la ablación es : ¿ Se deja a las mujeres que lo sufren elegir o se les impone de pequeñas ? La cultura siempre es la hegemónica. Si la declaración universal de derechos humanos vale es para que los sujetos hablen y decidan.
    Un abrazo

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  4. Es muy interesante todo lo que planteas sobre los modos de argumentar, probar hechos y justificar leyes son dos procesos arguemtativos muy diferentes. En efecto las leyes deberían ser la garantía de la libertad y la igualdad de los ciudadanos.

    Pero la justicia real, lo que de verdad hacen los jueces, al menos en la poca experiencia que tengo de toparme con ellos, que ojalá fuera ninguna, no va siempre en la línea de este afán filosófico de descubrir y decir la verdad, así te lluevan tomates. Eso es muy complicado. Existe el poder, y existe quién lo tiene y quién no lo tiene. Cuando veo lo poco o nada que les pasa a los grandes de esta sociedad después de ser cómplices al menos por omisión de los desfalcos, y lo que me ha pasado a mí ciudadana de a pie que siempre he vivido estrictamente de mi trabajo, sólo puedo decir que con argumentación o sin ella por desgracia la justicia en este país es muy limitada, No voy a decir "no hay justicia" pero ganas no me faltan.
    Si los jueces hicieran ese trabajo siempre de querer dar con la verdad o lo más próximo, a veces no es tan difícil, podrían hacer un gran favor a la inmensa mayoría de la población que padece las injusticias y la opresión de los poderosos. Pero a veces parece que están más al servicio de su propia carrera profesional y su propia tranqulidad que de la ciudadanía.
    Todo se politiza en este país, es otra característica de nuestra justicia que no tiene ya que ver con mi propia experiencia pero que es nefasta.

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  5. Previniendo el descontento presenté el caso de Ines del Río.
    Que por ejemplo, los españoles incoen linchamientos mediáticos contra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es irrelevante.
    El Tribunal ha salvaguardado dos principios elementales para la seguridad jurídica. Hoy se indignan pero mañana si les toca ser beneficiados, aplauden.
    Comportamiento de la doxa.
    Ciertamente ahora dirán que los miembros del TEDH son aliados del ETA o que han sido “comprados” por la organización....

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  6. Perdona Inés, no son los españoles, son los mass media y el gobierno. Yo no tengo nada que ver,con todo ello. Lo que plantea el Tribunal es, por supuesto, correcto. Otra cosa es lo que pueda pensar de una fanática que por el amor a su causa mató a 24 personas inocentes.
    Un abrazo

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  7. Hola Luis,

    sobre la parresía en Foucault y por polemizar un poco entre las opciones de Sócrates y los sofistas, él mismo se declaraba a favor de los sofistas por lo que respecta a la materialidad del discurso. Argumentaba que en la manera de utilizar el discurso de los sofistas, el que proponía un argumento quedaba de algún modo atado a él sin poder desligarse o desdecirse del mismo y esto representaba una determinada concepción del poder y el discurso diferente al logos platónico. Esto aparece en la discusión final del libro "La verdad y las formas jurídicas" de Foucault.

    Un saludo

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  8. Interesante UNO, gracias por la aportación.
    Un abrazo

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  9. Foucault señala las características distintivas de la parresia que supone un vinculo específico entre un dicente su interlocutor. El primero, el parresista goza de buena fama en cuanto a su probidad moral y se dirige a otro ubicado en rango superior criticándose a sí mismo o este ultimo. El alumno frente al maestro, el ciudadano frente al Poder…Se expone por tanto a recibir un castigo, una admonición o el exilio. Su conducta es peligrosa.
    OPINA sin recurrir a la retórica ni a táctica alguna que suponga un intento de seducción desde el lenguaje. Que su discurso se adecue a la verdad histórica no era considerado ya que el escepticismo no era propio de los griegos de entonces.
    Particularmente considero esta articulación como las características requeridas para evaluar la honestidad de un testigo.
    No recuerdo que Foucault haya abordado este tema en La verdad y las formas jurídicas...Creo que lo hizo en en Discurso y verdad en la Antigua Grecia.

    Luis, de las cinco conferencias que componen La verdad y las formas jurídicast te sugiero la lectura de la primera.Pone el acento en la adopción del modelo nietzscheano para abordar el conocimiento que supone el resultado de un combate. No se accede al conocimiento desde una actitud benevolente hacia el objeto como afirmaba Spinoza sino desde la hostilidad y violencia contra el objeto que se pretende dominar. El sujeto no se identifica con el objeto a conocer; lo viola. No hay adecuación al objeto sino relación de dominación.
    En la filosofía occidental el conocimiento lo garantizaba dios, yal no existir dios, se desdiviniza la naturaleza y se produce la separación entre la Teología y la Teoría del Conocimiento.
    Cariños.

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  10. Gracias Inés, volveré al texto y lo comentaré. En seguida colgaré una reseña de "El gobierno de sí y de los otros" de Foucualt.
    un abrazo

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